由外部性到法律

　　对于外部性，前面曾经作了很简单的定义：一个人的行为对其他人造成了影响。根据这个定义，前面也指出，外部性有正有负，而且外部性几乎无所不在。基于这种了解，由外部性过渡到法律，可以说是直截了当、一蹴而就。
　　一言以蔽之，法律所处理的问题，就是外部性为负、而且严重的情况。杀人、伤人、偷、抢、诈、骗，都是最直接、俯首可拾的例子；在这些例子里，一个人的行为，对其他人造成很不好的影响。如果不处理这些情况，社会将有如都市丛林；或者永无宁日、恶性循环，或者分崩离析、无以为继。不过，这些都是一目了然、毫无争议的情形；要体会外部性和法律的关联，不妨想些比较模糊隐晦的情况。
　　一两年前，台湾有两个小学高年级的小朋友，一男一女，利用午休时间，在保健室里初试云雨。老师发现、媒体报道之后，引起广泛的讨论。绝大多数人的反应是，两小无猜的行为不足取。可是，如果进一步问：两小无猜错在哪里？对于这个问题，相信很多人未必能有理直气壮的说辞。
　　由外部性的角度来看，两小无猜行为的意义，就清楚得多。除了心理不成熟、信息不充分等冠冕堂皇的理由之外，问题的关键，其实是两小无猜的行为，对其他人造成的影响。万一，他们云雨之后造成怀孕，生下小小孩；既然本身没有照养抚育的能力，只好由双方的家长来承担后果。可是，有多少家长在自顾不暇之外，还愿意接下这种天外飞来的负荷。因此，两小无猜的行为，对别人造成（负的）外部性太大；社会大众自然会动用道德、舆论乃至于法律等手段，希望能避免这种外部性。
　　在美国，有很多中等学校里，设有自动贩卖机，提供保险套等避孕材料。原因无他，因为老师家长们已经学到教训：与其威胁利诱自己的子女不要有性行为，不如避轻就重；不处理性行为的问题本身，但是设法预防性行为带来更大的麻烦。也就是，针对外部性来处理。
　　其次，在成文法的社会里，民法里对于契约大多有类似的规定：契约以当事人双方自愿为原则，但以不违反社会的公序良俗为限。这个规定，其实就是两小无猜事件的本质。如果某种契约是出于当事人自愿，但是违反了公序良俗，就表示对其他人造成负的、而且是过大的外部性。一般社会禁止卖身为奴，是个具体的例子。
　　根据当事人订约自由，只要是出于自愿，卖身为奴并没有什么不对。但是，如果法律容许卖身为奴，等于是让每个人身上多了一张空白支票。当自己负债累累、无法偿还时，可以把自己卖掉；卖身为奴，变成生存的最后手段（the last resort）。可是，这种权利，却会诱使一些意志不坚的人，沉迷和陷身于赌博、吸毒和其他耗费大笔钱财的活动。对于社会上其他人和司法体系而言，却必须承担这些行为的后果；对于大多数社会来说，这隐含了太大的、负的、社会大众所不愿意负荷的外部性。
　　当然，并不是所有大的、负的外部性，法律都会处理。当出租车出现之后，立刻对人力三轮车造成重大的影响；可是，在市场经济里，尊重竞争，即使竞争必然意味着有些人将是输家。同样的，如果有哪一个厂商开发出比可口可乐、百事可乐更好的饮料，让这两家公司关门大吉；这是很大的、负的外部性，可是法律却不会处理。
　　然而，当有大的、负的外部性出现时，即使现有法律不处理，通常行政部门不会坐视不管。民意代表会设法在民意机关里提案，通过特定的法案；以特别的措施，照顾这些承担负外部性的选民。由此可见，从外部性的角度着眼，不仅可以解释法律，同时也可以分析政治领域里的诸多现象。外部性这个概念的重要性，由此可见一斑。下面这个故事，就具体地阐释了外部性和法律的关联。
　　最高指导原则
　　下午坐出租车去接小朋友回家时，眼光漫无目的地看着路边向后退去的招牌。突然，“华硕证券”的几个大字映入眼帘。印象里，好像华硕计算机和这家证券公司正在打官司，而初审判决似乎是华硕计算机胜诉；在台湾用响当当的“华硕”这两个字当招牌，证券公司好像有搭便车、侵犯公司名称专用的嫌疑。
　　虽然我不太清楚相关的法条，也不明白法官裁决的依据；不过，因为自己正在研究所里教“法律经济学”这门课，我就忍不住想试着从经济分析的角度，思索一下这件官司的是非曲直。
　　我约略记得，有关公司的法律里好像这么规定：在同一行业和同一区域里，某一种公司名称只能为一家公司所使用。也就是，在台北，不能有两家西餐厅都用“星辰”这个名称，除非是连锁店。但是，在不同的行业或区域里，不同的公司却可以用同样的公司名称。因此，在“星辰西餐厅”的附近，可以有星辰漫画店和星辰洗衣店等等。法律上这么规定，显然是为了避免在同一个区域里，同行之间彼此混淆，对公司和顾客都不好。
　　可是，根据这种规定，“华硕计算机”和“华硕证券”是两种性质截然不同的公司，同时并存似乎并不违反法律的规定。而且，如果在“华硕计算机”叱咤风云之前，“华硕证券”就已经成立多年，就更没有理由独尊计算机而排黜其余。
　　然而，如果华硕证券确实成立在后，而且确实有搭华硕盛名便车的可能；那么，对于这个官司和类似的情形，如何说出一番合情合理的道理，并且能找出司法上可以依恃的准则呢？
　　由经济分析的角度来看，规定不同行业可以用同样的公司名称（星辰西餐厅和星辰漫画）合情合理。因为即使是同样的名称，但是产品区隔得很清楚，所以彼此在利益上不至于有重叠或冲突的地方。即使偶尔有同名之累，涉及的利益多半微不足道，因此没有必要作特别的限制。
　　但是，这只是一般的情形。当某种商标具有普遍的知名度时，就需要作不同的考虑。譬如，虽然“麦当劳”只卖汉堡，但是显然不应该容许其他公司用“麦当劳西餐”或“麦当劳服饰”来混淆视听。原因其实很简单，消费者可能误认这是麦当劳的相关企业，因而有鱼目混珠的效果。因此，利用麦当劳的知名度来卖西餐和服饰，业者就有不劳而获的可能。所以，当华硕计算机变成家喻户晓的商标之后，限制其他的公司不能再用“华硕”的名号，确实合情合理。当然，如果华硕计算机行有余力，开始涉足其他产业，自然顺理成章地可以用“华硕”的招牌——这是华硕计算机耕耘的成果，而且人们会以对华硕计算机同样的认知，来期待华硕的相关产业!
　　因此，归纳起来，法律上显然采取了两种原则：对于一般情形，星辰西餐和星辰漫画可以比邻而居；不过，对于可口可乐、麦当劳、华硕、诚品等等这些品牌，就值得限制其他人使用这些商标的权利，即使是在完全不相干的产业里。
　　可是，抽象地来看，在这两种原则的背后，其实有一个比较抽象、层次比较高的原则：法律上的规定，最好能促使（或诱发）更多的经济活动，以增进社会的资源。而且，法律所允许或鼓励的经济活动，必须是有生产性的、对社会有正面贡献的。因此，如果允许其他人开“麦当劳西餐”，一方面有人坐享其成、不劳而获，另一方面会产生不好的示范效果。而且，对麦当劳而言，辛苦建立品牌却让别人享受果实，也会降低麦当劳本身的诱因。
　　其实，经济分析所揭示的最高指导原则——法律的目的，在增进社会的资源——不只适用在规范经济活动，也可以用来思索人类其他活动的戒律。仔细想想，为什么法律要惩罚剽窃、偷盗、侵占、伤害等等行为呢？

本文摘自《当法律遇上经济学》

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　　 当经济学与法学相遇，会衍生出什么样的学问呢？熊秉元教授在说明法律经济学旨趣的同时，回顾了法律经济学的发展史，介绍了法律经济学的奠基人物的基本思想。
　　作者以平实、精确、有趣、深入浅出的文字，阐释经济行为、成本、效率等概念，建构一套严谨的经济分析架构，并用于讨论契约、正义等法律问题。这些问题的提出和处理方式，显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联，及互相启发之处。