对外部性的处理

　　对外部性的处理
　　由外部性的角度来思索法律问题，往往可以一以贯之；而且，对于很多现象或做法，都有豁然开朗的启发。
　　在成文法的国家里，通常把实体法分为两大类：公法和私法。对于这种划分方式，一般的解释是，私法主要处理私人之间的纠纷；而公法，则主要是处理和公众有关的问题。由外部性来看，当外部性小时，就由私法来处理；当外部性大时，就由公法来伺候。因此，一个投资人被骗，是由私法来处理；可是，如果有一群投资人被骗，就不再是1加1等于2，而是1加1大于2。民众的生计心理、金融秩序，都隐含较大的外部性，所以由公法来处理。
　　此外，言论自由的权利，普遍地受到各法治国家的保障；可是，言论自由还是有其界限。关于言论自由的界限，美国著名大法官霍姆斯曾提出“明显而立即的危险”（clear and present danger）这个法原则。因此，不可以在戏院里大叫“失火了”，可是可以在海德公园里大声宣称“外星人将攻击伦敦”。由外部性的角度看，言论自由的界限，还是在于言论所造成的外部性的大小。譬如，就文字图片而言，通常是由读者个别接触，而且在行为反应上较迟缓，所以外部性较小。可是，言语的对象可能是群众，而且可能立刻引发行为反应，所以外部性较大。外部性较大，当然值得慎重处理，采取较多的限制。
　　由上面的两点观察里，可以推论出处理外部性的原则和方式。处理外部性的原则，其实很简单：杀鸡用鸡刀，割牛用牛刀。也就是说，大的外部性，采取大工具；小的外部性，动用小手段。根据这个简单自明、平实合理的原则，处理外部性的方式，可以看成是一道光谱。由左到右，并由小到大、由松到紧、由私到公。
　　对于小的外部性（讲话太兴奋，口水飞到别人脸上；皮鞋沾了狗屎，走进办公室），可能只是皱下眉头，或是一个不快的眼神。对于较大的外部性（借钱不还、搬弄是非、彻夜喧闹），可能开始动用街谈巷议；利用一般人所认同的风俗习惯，发挥舆论制裁。对于更大的外部性（偷、抢、骗、诈），私领域里的制裁手段已经无能为力，只好诉之于公部门的法律。而在法律的领域里，由小到大，可以进一步分成行政命令、法律、一般法令、特别法、宪法等；不同的层次，隐含不同程度的外部性。再精细一点，由罚款，到拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，惩罚的轻重，也正呼应了犯的过错所隐含外部性的大小。目前在民事官司里（譬如车辆设计不良，导致意外伤残），除了民事的损害赔偿之外，法院往往裁定：被告要支付“惩罚性赔偿”（punitive damages）；目的就是希望产生宣示效果，遏止其他厂商推出设计不佳的产品，影响广大的消费者。在外部性小的民事纠纷里，就没有必要裁定“惩罚性赔偿”。
　　当然，同一桩行为的外部性，可能会随时空条件的变迁而改变；处理的方式，也就值得与时俱进。最明显的例子，是婚外情的问题。在农业社会里，各个村落小区都是一个相对封闭的体系。一旦有婚外情，对于当事人、当事人的配偶、子女、亲戚，都带来很大的困扰。也就是，在这个相对封闭的体系里，婚外情产生很大的外部性。因此，寓禁于罚；对婚外情，以刑法来处理。
　　在现代工商业社会里，特别是都会区的生活形态，基本上是一个开放、流动性高的环境；而且，现代人生活的隐私性增加，前后左右的邻居，可能久久才碰面一次。因此，婚外情不容易被发现，即使被发现，对整个体系带来的冲击也非常有限。也就是，在工商业社会、都会区里，婚外情的外部性变小；外部性变小，自然可以用较宽松的方式来处理。在许多法治社会里，婚外情不再由刑法、而是改由民法来处理，真是有以致之。
　　总结一下，由外部性的角度，可以解释法律的结构以及内容。外部性愈大的行为，用愈凝重的手段来处理；不过，外部性的大小，是受到环境里相关条件的影响。下面的故事，是由另外一个角度，阐明处理外部性的方式。
　　法律的轨迹
　　对于鲁滨逊的故事，经济学者往往津津乐道。在鲁滨逊的世界里，有生产、消费和储蓄的问题；当星期五出现之后，就可以处理交换、分工和专业化的课题。因此，利用鲁滨逊和星期五，重要的经济学概念，几乎都可以一一阐明。其实，不只是经济学者情有独钟，对法律学者来说，鲁滨逊的故事也含有许多启示……
　　当鲁滨逊一个人过日子时，为了生存，他要捕鱼打猎。在这种情形下，除了维持健康之外，养成勤劳和节俭这些好习惯，是非常重要的。对他来说，早起的鸟才有虫子吃、凡辛勤播种必欢欣收割；而为了雕塑勤劳节俭这些特质，他会自然而然地发展出一些配套措施。譬如，如果因为自己偷懒，该捉到的兔子没捉到；那么，他会有懊恼悔恨的情怀。如果因为多花了些心力预为之计，暴风雨来时他的小屋安然无恙；那么，他会有喜悦自许的感受。这些喜怒哀乐上的起伏，等于是支持了勤劳节俭的习性。因此，精确地说，在鲁滨逊一个人的世界里，也会有勤劳、节俭、刻苦耐劳这些“道德”。道德，不是来自于四书五经的教诲、或圣人哲王的开示，而是来自于物竞天择、适者生存的压力！
　　星期五出现之后，两个人的世界变得多彩多姿，但是也出现了一些新的问题。两个人可以合作分工而互惠，可是如果有人赖皮摸鱼呢？还有，两个人相处，不可避免地会有摩擦争执，怎么办呢？
　　经过摸索试炼、尝试错误，两个人会渐渐雕塑出私领域和公领域的范围，然后慢慢找出能够和平共存的自处之道。更精确地说，一方面每个人会自我设限，尊重另外那个人的活动空间；譬如，别人睡觉时，自己动作轻些。另一方面，两个人会共同遵守一些游戏规则——譬如，迎面而来时，走路靠左走。
　　虽然这两者不容易明确划分，但是在轮廓上还是大致清楚：由每个人自己来操作的，是道德；由两个人共同运作的，是规则（法律）。法律，不是来自于司法女神的指引，而是来自于人际相处时的实际需要！对经济学者来说，星期五出现之后，经济学的故事很快就将结束；可是，对法律学者来说，星期五出现之后，法律的故事才刚刚开始……
　　虽然在鲁滨逊和星期五的世界里，也有游戏规则；可是，这套游戏规则非常简单，而且是由这两个人自己来操作。鲁滨逊和星期五，既是球员，又是裁判。当社会上有成千上万个鲁滨逊和星期五的时候，才会有专任的裁判——因为资源够多，才负担得了专业的警察、法官和其他的执法人员。而且，在这种社会里，道德和法律的关系，又演变为另外一种模样。
　　在一个正常的社会里，道德和法律等于两种工具，可以用来处理各种人际相处时逾矩的行为。不过，聪明的人（现代的鲁滨逊和星期五们），已经悄悄地赋予道德和法律不同的任务。简单地说，对于所有的“小是小非”，法律不处理，而由道德来承担责任。譬如，约好晚上八点在电影院门口碰面，一起看电影，结果等到九点半还不见人影。或者，在闹区里被高跟鞋踩到，痛得龇牙咧嘴。这些都是小是小非，由道德来处理，法律不管。
　　法律不管的原因有两点：首先，是显而易见的理由；如果这些鸡毛蒜皮的小是小非，都要由法律来处理，成本太高。其次，小是小非由当事人处理，效果最好。因此，由被放鸽子的人和被高跟鞋踩到的人发出道德谴责，要比由法官递出判决来得有效。
　　对于“中是中非”，法律和道德都发挥作用、互通有无。譬如，欺骗别人的金钱、感情、信任，或超速撞伤行人，或以暴力加诸于亲戚朋友乃至于陌生人，不但为道德所不容，同时也为法律所不许。这是因为“中是中非”所牵涉的得失比较大，所以道德的力量有其限度，必须依赖法律的支持。相反的，有道德力量的约束，也可以减轻法律的负荷。因此，每一个人都像是兼职的警察、法官，发挥了一部分纠举、裁决、惩罚的功能——“千夫所指，无疾而死”，其实有正面的意义！
　　对于“大是大非”，道德帮不上忙，只能靠法律。原因很清楚，因为大是大非牵涉的利益很可观，道德已经无济于事，只能求助于法律。譬如，上市公司的财务报表，攸关巨额的金钱和许多人的权益。这时候，道德的作用很小，而不得不依恃法律。
　　因此，道德和法律，可以看成是两条上下平行的光谱，而且各有左右两段。道德的光谱，左半段处理小是小非，右半段处理中是中非；法律的光谱，左半段处理中是中非，右半段处理大是大非。两条光谱重叠的部分是交集，也就是处理中是中非的部分。
　　以是非的大小来分辨法律和道德，很有启发性；这是哈佛大学法学院的讲座教授萨维尔在就任美国法律经济学会会长、发表演讲时，所提出的见解。加上鲁滨逊和星期五的故事，刚好可以完整地描述法律和道德的演变过程。
　　当然，在一篇演讲词里，所能处理的问题很有限；还有很多有趣的问题，值得作进一步的思索。譬如，两道光谱的宽度，如何演化？两道光谱的交集，又是如何变迁？
　　小是小非、中是中非、大是大非，显然就是指外部性的大小。

本文摘自《当法律遇上经济学》

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　　 当经济学与法学相遇，会衍生出什么样的学问呢？熊秉元教授在说明法律经济学旨趣的同时，回顾了法律经济学的发展史，介绍了法律经济学的奠基人物的基本思想。
　　作者以平实、精确、有趣、深入浅出的文字，阐释经济行为、成本、效率等概念，建构一套严谨的经济分析架构，并用于讨论契约、正义等法律问题。这些问题的提出和处理方式，显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联，及互相启发之处。