经济分析

　　经济分析之一
　　和法律学者的论述相比，经济学者对权利这个概念，也有许许多多的探讨。我认为，最生动的描述之一，是出自戏剧理论大师宾默尔教授（Ken Binmore）的笔下。在《公平博弈》（Playing Fair）这本书的第四章里，他讲了一段发人深省的故事：
　　如果无知之幕揭开之后，亚当和夏娃发现，他们两人正置身在一艘老式桅船中，而且正处于暴风雨里。……在老式桅船上，社会的组织大概完全会是阶层式的；因为，其他的组成方式，不能更有效地处理生离死别的危难。
　　换句话说，在探讨权利的结构时，宾默尔不是由抽象的理念出发，而是以人类实际的历史经验为基础。在实际的世界里，男人比女人孔武有力，因此“自然而然”地承担了较多较重的责任，也因而掌握了较多的资源、享有较特殊的社会地位。
　　其实，宾默尔的故事，还可以再往前推一步。每一个人都可以设想，在盘古开天地时，面临一个重要的抉择：男生和女生这两性，要共同面对各种问题，而主要的是“生存”和“繁衍”这两项。因为怀孕、生产、养育都需要一段时间，而且在这段时间里不容易从事粗重或剧烈的工作（耕种或狩猎）。因此，由专业化和分工的角度来看，有下面几种可能的安排。
　　第一种安排：两人身材一样高大，轮流怀孕、生产、养育，或由其中一人完全负责；
　　第二种安排：一人身材高大，一人娇小；身材高大的人，同时负责怀孕、生产、养育；
　　第三种安排：一人身材高大，一人娇小；身材娇小的人，同时负责怀孕、生产、养育。
　　在这三种组合里，最能人定胜天、最有效率的安排，显然是第三种。身材高大的，负责耕种狩猎；身材娇小的，负责生儿育女。事实上，这两种人在一开始时，可能有同样的身材体型；但是，在演化过程里，人们逐渐体会到，负责生儿育女的，可以有较小的身躯，只需要耗用较少的食物；负责耕种狩猎的，最好有较魁梧的身躯，可以多花气力、多收获一些。
　　因此，为了生存繁衍，聪明的人们会在演化过程里，慢慢雕塑出比较好的“竞争组合”（surviving combination）。男女的身材和分工，可以说是很明显的例证。而且，这种推论，其实可以引申到其他动物身上。因为怀孕、生产、养育所需要的时间较长，所以人的两性之间，在身材和分工上会有差别待遇。相对地，如果怀孕生产养育所需要的时间不是很长，两性之间的身材和分工，就未必会有明显的差别。我曾提出这个问题，向一位在台北动物园服务的专家请教，他四平八稳地答道：我的假说，不完全背离他所了解的动物世界!
　　男女有别的观念，还可以借下面这个故事，作进一步地申论。
　　“农地农用”问题的诸多迷思
　　在台湾，每过一段时间，就会热烈讨论一次：要不要把农地开放？反对开放农地的理由，除了安全的考虑之外，主要有两点：第一，农地对水土保持很重要；而且农地改为其他用途之后，很难再回复原状。第二，开放农地之后，农地流入财团手里；财团坐收暴利，贫富差距扩大。
　　在“女性主义”的论述里，常会出现“父权社会”这个字眼；因为是父权社会，所以无论在工作、待遇或升迁上，女性所受的差别待遇触目可见。要扭转这种历史性的错误（或罪恶），女性主义论者显然还有漫长的一段路要走。
　　不过，女性主义的论述也提供了一个有趣的参考点：如果没有历史，人类直接迈入科技社会，那么女性的地位会比较低吗？在科技社会里，对信息的处理需要细心、耐性、敏感度高……而不见得需要庞大的身躯和原始的体力。因此，根据这些特质，如果一开始就是科技社会，女性的表现可能会优于男性；各行各业的领导者可能都是女性，男性可能只是居于从属、受支配的地位。在那种情况下，“男性主义”的论述可能有同样的委屈和哀怨。
　　“父权社会”和“母权社会”的差别，很可能就在于历史经验；因为在人类历史上，力量（兽力、人力、机械力……）是重要的影响因素，所以现在是父权社会而不是母权社会。因此，不同的历史经验，会让社会走上不同的发展轨迹；在不同的时间空间上，会驻足在不同的结晶点上。不过，这也提醒我们，无须过分地被历史经验所束缚，因为还有其他诸多的历史轨迹可以（值得）思索和尝试。
　　“农地农用”的问题，显然也和历史经验有关。如果一开始就是科技社会，我们大概不会有大量的农田；有一部分的农田会成为联电、华硕等公司的工厂和研究室；其他的农田会成为房舍、道路、花园、购物中心、休闲设施等等。稻米可以进口，就像玉米、面粉、塑料鞋、外劳可以进口一样。坚持要自己种田，就像坚持要自己的子弟当佣仆一样。根据“农地农用”的逻辑，“农人（当然要）耕田”。可是，这种逻辑的前提不一定成立：坚持那些土地一定要当“农地”，就像坚持施振荣和张忠谋一定要当“农人”一样!
　　同样一公顷的地，作为农田，一年所生产稻米的附加价值大概不超过新台币二十万；作为联电、宏碁的工厂，产品的附加价值很可能达到数亿新台币。同样的张忠谋和施振荣，作为农人，耕田一年所创造的附加价值……
　　“农地”，有水土保持的功能；这个论点有一点道理，不多就是了。土地不作为农地而作为工厂、花园、道路等等，一样有水土保持的功能，只是程度不同而已。“水土保持”是问题，而不（应）是借口。何况，农田大部分是在平地，而不是在山地；在开放农地的问题上，水土保持的问题并不是重要的关键。
　　开放农地之后，农地确实会流入财团的手里，贫富差距也确实（可能）扩大。不过，这两种自然而然的结果是好事，而不是坏事。
　　首先，财团愿意付高价收购农地，是因为可以作进一步的利用以追求利润。就是因为财团唯利是图，所以能更有效（也就是更有利）地利用农地。土地流入财团的手里，就像经营电信事业的权利由“中华电信”流入财团手里一样；因为竞争，所以效率会提高，最后获利的还是广大的消费者。
　　所得分配的问题也是一样；财团大股东的财产当然会增加，而且会远超过一般市井小民（如你我）薪水增加的幅度。但是，每一个人都可以问自己几个问题：因为张忠谋和施振荣这些人，社会的所得分配变得比较不平均；贫富差距扩大。因此，你希望有张忠谋和施振荣，还是希望没有张忠谋和施振荣？还有，在“均贫”和“不均富”之间，你会怎么选择？
　　由这个问题上，也许可以得到一点启示：土地不一定要当农地，张忠谋和施振荣最好不要当农夫!
　　经济分析之二
　　波斯纳在哈佛法学院就读时的成绩优异，毕业后先到加州的斯坦福大学任教；然后，他接触了一些芝加哥学派的经济学者，感受到经济思维的趣味。
　　1969年，他转往芝加哥法学院，直接和芝加哥学派的经济大师们展开辩论。然后，这位优秀的法律学者，先变成优秀的经济学者，再进一步成了推展“法律经济学”的大将；2003年，他几乎是执这个新兴领域牛耳的掌门人。波斯纳接受经济学的洗礼之后，最早发表的论著之一，是1980年的《论原始社会》（A Theory of Primitive Society）。一位受传统法学训练的法学院教授，利用经济分析，来探讨原始社会的法学问题，这真是一种奇怪的组合。不过，这篇文章问世之后，一再被引用；在法律经济学的发展上，也有很重要的地位。
　　这篇文章所以重要，我认为有两点原因。就经济分析而言，自1960年起，经济学者向政治、社会等领域扩展，成果丰硕；利用经济分析来探讨法学问题，是自然的延伸。如果由经济学的角度，也能解释原始社会的现象，正好证明经济分析一以贯之的特性。
　　就波斯纳本身而言，经济分析的核心理念之一，是“成本极低、效益最大化”的行为特质；这个理念，如果应用到法学领域里，就几乎自然而然地成了“财富最大化”（wealth maximization）的论点——法律的运作，往往不自觉地符合效率的考虑，而使社会资源日益积累。这种观点，刚好可以针对没有工商业活动、没有市场经济、没有货币信用卡的原始社会，作具体的检验。
　　波氏的论文，就生动、平实、自然地呈现了原始社会的样貌；而且，由经济分析的观点，提出合情合理的解释。在原始社会里，由信息结构（information structure）的角度来看，有两点特色：一方面，信息有限、匮乏，没有现代的文字记录，也没有电报、电话、计算机等等；因此，人们所能拥有的信息非常贫瘠。另一方面，原始部落里，大家相隔咫尺；邻居之间，几乎没有太多的隐私。而且，因为生活在一起，所以几乎拥有相同的信息。
　　在这种背景之下，原始社会里的律法（权利结构），就自然而然地具有一些特性——就像男女分工的情形一样。首先，因为没有独立的司法单位，所以居民们本身兼任司法仲裁的重责大任；球员兼裁判，是花费最少的运作方式。其次，对于意外、伤害等等侵权（torts），一律采取完全责任（strict liability）；也就是，不分青红皂白，由肇事者负全部责任。从资源运用的角度来看，操作这种游戏规则，只需要搜集最少的信息，而且最容易执行。刘邦入关中时，约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪” 在精神上，可以说完全呼应波斯纳的发现；因为，战乱过后，资源匮乏，人心未定，游戏规则最好明快迅速。
　　最后，在原始部落里，每个人都要承担连带责任；亲戚的福祸，就是自己的福祸。这种权利结构，有两种好处：连带责任，表示血统亲戚彼此相连；对每一个个人来说，都增强了互相保险的功能。因为，对圈外人有遏阻的作用，就减少了自己被欺负伤害的机会。同时，连带责任，使血缘亲戚之间彼此规范约束，可以降低和圈外人发生冲突的机会。因此，在除弊和兴利这两方面，连带责任都有可取之处。
　　此外，原始社会里，还有一种令人意外的古朴之美。因为简陋的屋舍相隔不远，所以鸡犬人畜之声相闻；因此，彼此言谈之间的遣词用字都很典雅婉转，不会道人短长、搬弄是非。原因很简单，如果在自己家里出言不逊，被伤及的邻居，马上会循声而至、剑及履及。
　　因此，在茅草屋的世界里，显然没有言论自由的权利!

本文摘自《当法律遇上经济学》

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　　 当经济学与法学相遇，会衍生出什么样的学问呢？熊秉元教授在说明法律经济学旨趣的同时，回顾了法律经济学的发展史，介绍了法律经济学的奠基人物的基本思想。
　　作者以平实、精确、有趣、深入浅出的文字，阐释经济行为、成本、效率等概念，建构一套严谨的经济分析架构，并用于讨论契约、正义等法律问题。这些问题的提出和处理方式，显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联，及互相启发之处。