对比

　　对比
　　在呈现了哈里斯和德沃金的观点，以及宾默尔和波斯纳的观点之后，可以比较他们之间的差别。他们之间的差别，有两个层次：一种是对权利见解的差别，另一种则是规范式论述和实证式论述的差别。
　　关于权利的论述，哈里斯和德沃金以及宾默尔和波斯纳（经济分析）所描述的故事，有几点很明显的差异。首先，在经济学者的故事里，探讨权利的材料，是真实的世界；无论是波斯纳的原始社会或宾默尔的风中之船，都是具体的、曾发生或会发生的事实。可是，在法律学者的故事里，探讨权利的材料，是一些抽象的理念。
　　其次，“真实”和“理念”的重要差异之一，是支持“权利”的基础不同。以真实的材料为基础，权利是由环境里的条件所支撑、所雕塑。以理念为基础，权利的来源，是诉之于论者或读者的信念；如果论者或读者支持，就有某些权利，否则就没有。
　　最后，很重要的一点差别。在经济学者的故事里，只是“描述”权利的状态，并没作任何价值判断。在风中之船和原始社会里，权利的种类和性质，是受到当时环境里条件的影响。相形之下，法律学者的故事里，对权利都直接间接地作出价值判断。无论是“人的尊严”或“选择的自主”，都隐含某种价值上的臧否。
　　当然，经济学者和法律学者的这些差异，不只出现在对“权利”的论述上；更根本的，是他们的论述一向具有不同的性质，也就是“应然”和“实然”、“实证”和“规范”的差别。
　　规范式的论述，先提出一些简而自明、一致赞同的原则、理念或价值；然后，再以这些原则、理念或价值为基础，作进一步的推论。因此，这些原则、理念或价值，可以看成是预设的立场；以这种特定的立场为前提，再作申论。相形之下，实证式的论述，没有预设的立场或立论的前提；而是以实际情况、已经发生的事、出现的现象为材料，由这些材料里归纳出某些“规律”。如果这些规律普遍成立，就可以用来解释类似或其他的社会现象。
　　因此，规范和实证式论述最大的差别，就是理论的性质不同。“理论”（theory），简单地说，就是对因果关系（causal relationship）的探讨；而因果关系最简洁的呈现方式，就是“若A则B”。因此，1+1=2 是一个小理论，因为这个等式符合“若1加1，则等于2”的结构。
　　在规范式的论述里，“若A则B”的内涵，可以说都是一些抽象的概念；譬如，“若”赞成人的尊严很重要，“则”理当支持某种财产权的结构。可是，无论是前提或结论，都是诉之于原理或读者本身的理念，而不是诉之于真实世界里的实际现象。无论是哈里斯或德沃金的论述方式，在性质上都是如此。
　　相对地，在实证式的论述里，“若A则B”的内涵，都是由实际发生的材料来充填。譬如，在宾默尔的故事里，“若”亚当和夏娃置身在暴风雨里飘摇的扁舟上，“则”两人之间的相对关系会以体力来决定。同样的，在波斯纳的原始社会里，“若”资源匮乏、信息不足，“则”以明快有效（成本最小）的方式处理纠纷。无论是前提或推论，都是以实际材料为主；论者的工作，只是由材料中归纳出已经存在、隐藏在材料之下的因果关系而已。
　　“若A则B”，是一种条件式的论述（conditional statement）。规范式论述最大的弱点，是不能根据立论，作平实有效的引申。也就是，当“前提”改变时，不论朝哪一个方向变动，在规范式的论述里，并不能描述或预测“结果”将如何变化。譬如，“若”人的尊严变得比较不重要，“则”人们应该先放弃言论自由或婚姻自由？相对地，实证式的论述是以实际现象为材料，所以很容易推测变化的方向。譬如，“若”亚当和夏娃发现他们置身在计算机前，“则”两人之间的相对地位会以体力之外的因素来决定；“若”原始社会的建材由茅草变为泥土，“则”言语词汇将会开始变化——人前一套、人后一套。
　　新兴的法学经济学，所以能长驱直入法学，主要就是经济分析有一套强而有力、以因果关系为中心的理论。下面的故事，就是探讨在实际社会里，夫妻之间的相对权利。
　　约法哪三章？
　　在现代社会里，离婚的情形愈来愈多；两人一旦决定分手，子女归属的问题固然麻烦，财产的划分也不简单。就财产的部分而言，在法律上到底怎么处理比较妥当，是理论和实务上都很有挑战性的问题。
　　在传统的（父系）社会里，男主外女主内是常态；因为先生在外抛头露面，所以房产土地等契约，大半都是登记在先生的名下。一旦离婚，女方讨价还价的能力很薄弱，因此往往承受很大的委屈。
　　不只是在传统社会如此，即使现代工商业社会里，情况也相去不远。在大学毕业后，年轻的夫妇不容易同时继续深造；因此，大半是先生继续读研究所，而太太开始工作支持先生。等先生读完研究所，成为律师、医生、工程师，太太就辞职回家生儿育女。经过一段时间，先生不但有相当的社会地位，也拥有相当的财产。不过，当年共患难的牵手，可能已比不上年轻貌美的竞争者；然而，如果在这时候离婚，先生可以证明：家里大大小小的东西，都是他所赚得的。
　　可是，这只是表象。为了先生的工作事业，太太牺牲自己的青春和机会；而且，在家养儿育女和操持家务，也是实质的贡献。事实上，经济学家曾经估算过，妇女在家里所做各种事情的价值，平均大约是丈夫收入的70%。因此，妇女对一个家庭总值的贡献，大概是40%（0?7/\[0?7+1?0\]）。
　　既然如此，离婚时双方各得财产的二分之一（50%），其实是合情合理的做法。二分之一，是有理论和实证支持的基准点。
　　不过，工商业社会里也出现了一些有趣的现象：超级巨富的诞生。这些超级巨富，通常是因为夫妻之一非常特别；凭借着个人的魅力或特殊才华，累积了过去的人所无法想象的财富。而且，对于这些奇才异能之士而言，不论和谁结婚，大概结果都差不多——想想迈克尔·杰克逊和微软的例子。在这些情形里，要认定另一方的贡献一定接近二分之一，似乎有些勉强。
　　因此，1/2—1/2 可能不再是好的基准点。这时候，可以有两种替代方案：一方面，可以估量夫妻双方中“另一方”实际付出的价值；另一方面，如果夫妻双方在结婚时有特殊约定，也可以特殊的约定为准。（诺贝尔奖得主罗伯特·卢卡斯离婚时，才华已露；因此，婚约里有一条：若将来卢氏在离婚若干年内得到诺贝尔奖，则太太可得一半奖金。后来，卢氏果然在离婚后获奖，夫妻两人皆大欢喜。）
　　不过，在另外一些“超级巨富”的事例里，情形又要复杂些。如果夫妻两人之一，在开始协议离婚时买了张彩票；在完成手续后彩票开奖，中了巨额奖金（譬如五千万美元）；这时候，大笔的财产和个人魅力才华都无关，双方的“贡献”其实也都微不足道。中大奖，可以说纯粹是运气，怎么办？
　　如果婚前两人设想过这种景况，大概都会同意：不论谁买彩票，中奖的奖金两人平分! 因此，在“超级巨富”的情形下，还是有可能回到 1/2 —1/2 的基准点。然而，1/2—1/2 也不一定是通则。如果是太太买彩票，可能会声称（并且取得佐证数据）：过去从来没有（或很少）买彩票；就是因为要庆祝离婚，所以才买一张彩票。在这种情形下，先生大概很难反驳：自己对离婚有贡献，而离婚是买彩票的“因”，所以自己对飞来的横财有贡献、也应得二分之一的奖额!
　　由这种转折里，或许可以归纳出一点法学上的智慧：客观的公平正义并不存在，而特定时空下的公平正义，是由环境里的相关条件所烘托而出的!
　　清官难断家务事，所以更需要找到好的基准点，作为参考坐标。

本文摘自《当法律遇上经济学》

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　　 当经济学与法学相遇，会衍生出什么样的学问呢？熊秉元教授在说明法律经济学旨趣的同时，回顾了法律经济学的发展史，介绍了法律经济学的奠基人物的基本思想。
　　作者以平实、精确、有趣、深入浅出的文字，阐释经济行为、成本、效率等概念，建构一套严谨的经济分析架构，并用于讨论契约、正义等法律问题。这些问题的提出和处理方式，显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联，及互相启发之处。