一、生产队的土地到底怎么了（6）

　　中国的法律制度远不像西方法学家们评论的那样。它的特征是法律自身过于零散，法院依赖于地方政府，法律服从于政策。换句话说就是司法和行政之间的权力界限模糊不清。安东尼R26;迪克斯(Anthony R?Dicks)写道：同一法律体系内法律制定和法律裁决部门过多，其中一个后果就是权力的过度分散化，不仅是立法、司法和行政管辖权，而且最终是法律自身的过于零散，并孕育着法律和司法冲突的潜在危险。郭丹青(Donald C?Clarke)说道：“并不仅仅是出于对地方领导的某种模糊的尊重，法院才不愿意违背他们的意愿。这里有一个非常具体的制度基础：地方法院的工作人员在职位和财政上依赖于同级的地方政府。”参见Donald C?Clarke,‘The Execution of Civil Judgments in China?,in Lubman(ed?),China?s Legal Reforms,p?71?阿尔伯特R26;陈(Albert Hung?yee Chen)认为这违反了孟德斯鸠(Montesquieu)的立法、行政和司法三权分立的原则：“国家法律具有至高无上的权威，高于中国共产党颁布的通知、政策文件和规章，以及高级领导干部的命令、指示和意见，这一原则还没有在宪法中牢固确立……这些因素的直接后果是模糊了政策和法律的界限。”参见Albert Hung?yee Chen,An Introduction to the Legal System of the People?s Republic of China(Hong Kong:Butterworths,1992),p?77?在这种前提之下，法庭在进行判决的时候面临重重困境：它常常受到地方政府的干预，做出一些自相矛盾、无法自圆其说的判决。至于那些冤假错案，它们则很少有希望能够得到平反。当处理土地纠纷案件时，中国的法官必须依据法律主持公道，但是因为“有意的制度模糊”，法律本身就经常是模棱两可的。村庄和农民个人成为上级行政机关盗用土地的直接受害者。但想要主持公道也并不是件容易的事情，因为随着时间的推移，那些非法挪用者在土地上的投资会越来越可观，这样他们自然而然地会声称自己拥有土地的习俗权，从而使得土地“简单”的归还工作愈加困难。本章下文的案例分析将涉及这些内容。

　　根据前文提到的三个原因，我把土地纠纷案例分为若干部分，每个部分和其中的一个原因相对应（尽管可能会出现某些重叠）：法律框架缺乏连贯性和人们“法治”观念的淡薄；土地登记工作的缺失；以及习俗权的相关问题。本文涉及的所有案例都来自刘新华编订的《新土地管理法全书》（上，下）和1997年最高人民法院编纂的《人民法院案例选，行政卷：1992~1996年》。参见刘新华主编《新土地管理法全书》第1、2卷，中国物价出版社，1998；最高人民法院主编《人民法院案例选，行政卷：1992~1996年》，人民法院出版社，1997。本文法律术语的翻译参照余叔同和文嘉主编《新汉英法学辞典》，法律出版社，1998。我将忽略原案例中涉及的与裁决无关的材料，或将它们放在尾注中。我在翻译过程中对它们进行了必要的改动。按理说翻译者的职责是忠于原文，忠实地用另一种语言传达原文本的所有信息。但是我在翻译这些文件时遇到的困难是，对于那些对中国土地问题感兴趣的人来说，这些文本不仅充斥了着大量无关紧要的细节，而且文本中还存在着大量的错误和矛盾。为此，我不得不对原文件做出了较大幅度的修改。

　　这些案例的发生时间大约是在20世纪90年代初。在此之后，两大事件标志着有关土地问题的相关法律制度出现了显著的进步：（1）1998年《土地管理法》修订案的出台；（2）国务院于1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（以下简称为“1995年规定”），它取代了1989年国家土地管理局发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》（以下简称为“1989年意见”）。参见1995年国家土地管理局发布的通知《确定土地所有权和使用权的若干规定》，孙建宏主编《土地权属实务指南》，中国大地出版社，1998，第282~293页。以及1989年国家土地管理局发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》，引自中国土地管理总揽编辑委员会主编《中国土地管理总览》，法律出版社，1992，第68~71页。“土地权属”和“土地所有权”分别译作land title和land ownership。注意这里的“权属”指的是特定法律体系中，可以用于证明对一块土地享有的若干权利的正式文件。这种权属不一定由国家给予；比如说当地村民赋予自己的习俗权。然而对于当地村民来说，一个普遍的问题是，他们并不拥有其所要求土地的实际所有权。至于这些新出台的法规对我们即将讨论的案例具有怎样的法律效力，我将在必要的时候一一加以分析。我省略了1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》的相关中文参考文献。因为这些文献主要讨论的是诉讼程序问题，与我们关注的有关土地管理的法律和法规无关。有必要提醒大家注意的是，本章所说的土地管理局就?现在的国土资源部，前者于1998年进行了改组。自20世纪90年代初以来，中国的司法制度和社会经济条件已经有了长足的进步，我们没有必要翻出许多陈年旧案进行分析。但是本章涉及的六宗案例仍然可以算作是中国土地纠纷案件的典型案例，特别是其中的几起案件，经由上访和诉讼，直到最近几年才得以公之于众。根据李连江和欧博文(Kevin J?O?Brien)的研究，在过去的十年中农民的上访数量呈急剧增长的态势。参见Lianjiang Li and Kevin J?O?Brien,‘Villager and Popular Resistance in Contemporary China’,Modern China,Vol?22,No?1(1996),pp?28-61?

　　

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

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　　 本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。