二、土地征用并不是促进经济发展的唯一手段（3）

　　第一个案例无疑极具典型意义。通过这一案件我们看到，襄阳县政府利用法律制度的模糊性，剥夺了第三村民小组作为土地所有者的合法地位。在这种情况下，法院对法律做出的解释就显得至关重要了：除了使用权和经营权以外，村民小组还可以拥有土地的所有权。试想，如果襄阳县政府最终向最高人民法院提出上诉，那么此案将对中国土地产权的相关法规及政策的权限形成严峻的考验。考虑到中央政府的种种法律限制，人们不禁怀疑：现行的农地产权制度能否经受得住这样的考验？

　　除了所有权以外，其他领域的法律法规也不够健全。因此法院别无选择，只能依靠不具备法律效力的行政措施做出裁决。第二个案例正是该问题的突出体现。该案的主要问题在于，石佛公社挪用三个村庄的土地是否属于合法的征地行为。根据中国法律，以国家建设为目的的征地，其产权相应由集体所有转变为国家所有。事实上，无论是在过去还是在现行的法律制度下，这是改变集体土地所有权的唯一合法途径。换句话说，全国任何一条法规都没有明确指出，各级集体单位可以转让它们的土地所有权。参见1958年《国家建设征用土地办法》，1982年《村镇建房用地管理条例》和1982年《国家建设征用土地条例》，向洪宜主编《土地确权使用手册》，第108~128页。因此，公社所谓的“征地”纯属违法行为。此外1980年双方签订的协议写道，如果养猪场倒闭，那么该土地就必须售还原主人。这一规定也不具备法律效力，因为它涉及土地所有权的抵押问题。关于这个问题，一位中国法官认为，《农业六十条》在经济转型期间仍然有效：“生产队所有的土地……一律不准出租和买卖”（第21条）。参见刘新华主编《新土地管理法全书》，第1卷（中国物价出版社，1998），第900页（这个案子在此也得到了描述）。尽管中国法学界人士及政府官员普遍认为，将农村土地使用权的自由买卖（和抵押）合法化已指日可待，但是1988年的《宪法修正案》仍然规定，国家只允许农村土地进行非商业性质的使用权转换。有关该问题的讨论目前正处于白热化阶段，但是最新出台的《土地管理法》修正案却对此保持缄默。这正是中国广大农村地区的乡镇企业征占用土地现象泛滥的症结所在。可供法院参考的唯一依据是国务院下属机构签发的《关于确定土地权属问题的若干意见》（即“1989年意见”）。但是全国人民代表大会既没有就此进行审议和讨论，又没有将该文件作为法律条文正式颁布，国务院更是从未把该意见作为实施条例予以下达，因此没有人说得清其法律效力究竟何在。安东尼R26;迪克斯(Anthony R?Dicks)认为行政规定或规章“不具备法律地位”。参见Dicks,‘Compartmentalized Law and Judicial Restraint’,in Lubman(ed?),China?s Legal Reforms,p?106?这些政令有时甚至连起码的行政规章也算不上，只是所谓的“意见”而已。

　　

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

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　　 本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。