三、地籍簿缺席带来的问题（3）

　　在第二个案例中，当地政府也曾试图做出明智的裁决。然而较之第一个案例来说，该案件蕴涵的矛盾远为复杂：两村的争议土地时而淹没水底，时而又浮出水面。尽管两村都曾在该土地上从事农耕，但是谁也无法证明自己拥有土地的所有权。蒙默尼尔(Mark Monmonier)曾指出：“河岸原则有时似乎毫无公正可言，尤其是当河水恣意流淌的时候，大赢家和大输家就有可能由此产生。”参见Monmonnier,Drawing the Line,p?124?从这个意义上说，该案件对法律制度提出了一次挑战，其案情的复杂程度恰恰暴露了现行法律的缺陷，在新形成土地问题上的缺陷——在处理这些新形成的土地的问题时，法律应当保障并兼顾国家、集体、个人三者的利益。

　　该案件中出现的第一个问题是：对于这片由河流改道而形成的土地来说，究竟谁拥有它的所有权？中国法学界的一些人士认为，该土地应归属国家所有而非集体所有。参见刘新华主编《新土地管理法全书》第1卷，第913页。他们的依据来自两条法规：一是1950年出台的《土地改革法》第26条，“河道两旁的护路、护堤土地……等占用的土地，不得分配”；二是1988年颁布的《河道管理条例》第18条，按照防洪规划进行河道整治时，“因修建水库、整治河道所增加的可利用土地，属于国家所有”参见1950年《中华人民共和国土地改革法》第26条，孙建宏主编《土地权属实务指南》，第110页。和《中华人民共和国河道管理条例》第18条，向洪宜主编《土地确权使用手册》，第136页。。但是仔细审视之后我们会发现，这两条法规根本不适用于该案的情况。因为它们所说的“土地”是因兴修水利工程，特别指定或增加的土地，而柏林村和下曲村所有争议的土地却是在河流改道中自然形成的。这是有关河岸权的一个典型案例，它充分暴露了中国现行法律制度的缺陷。清代对此规定的更为清晰，因为清政府确定了时间，并规定河流、小溪和海岸的新增土地为国家所有。参见刘锦藻撰《清朝续文献通考》，上海商务出版社，1921，1936年重印，第1904页。向爱德华R26;费米尔(Eduard B?Vermeer)致谢。为了应对此类案件，美国法院的解决办法之一就是将该变化定义为“由河流改道造成的土地所有权的突然转移”。这样就可以尽可能的保护产权和行政界线不受损害。当河流成为两块土地之间界限的时候，典型的河岸权纠纷就出现了。从理论上说，中间线或是河流最湍急之处应该是两块土地的分界线。但是只要河流不改道，很少有人会要求划定精确的界限，而一旦河流改道，那么纠纷就会随之产生。在我们的案例中，情况有所不同，因为两村之间新露出的土地在河岸的同侧。参见Monmonnier,Drawing the Line,p?128?

　　第二个问题是，法院在判案时没有任何书面证据可供参考。为此，北道区政府甚至翻出了民国时期的地图。在此我们碰到了中国土地登记的又一个关键性问题——引用历史文献证明土地的所有权，这一做法本身是存在争议的。正如该案例后的批注写道：“我们认为，北道区人民政府处理解放四十年来的土地争议，翻出旧制度的土地资料作为定案的根据，以此为证据仲裁解放四十年之后的土地纠纷，因此区人民政府做出的判决是错误的。”参见刘新华主编《新土地管理法全书》第1卷，第913页。根据法律，评判土地所有权的法律依据是土地改革和“四固定”运动，因为“土地制度改革以前的土地契约，一律作废”参见1950年《中华人民共和国土地改革法》第30条，孙建宏主编《土地权属实务指南》，第111页。。此外，“1989年意见”还规定，“城市市区的土地和土地改革时未分配给农民、没有给农民发土地所有证的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、滩涂等属于国家所有”参见《关于确定土地权属问题的若干意见》第1条，中国土地管理总览编辑委员会主编《中国土地管理总览》，第69页。。直到1995年，国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》取代“1989意见”之前，这项规定一直没有改变。参见1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第4条，孙建宏主编《土地权属实务指南》，第282页。

　　土地改革和“四固定”运动期间，国家签发了许多地契，但是我们很难将这些地契作为评判当今集体土地所有权的标准。土改运动时期，土地所有权的登记工作缺乏连贯一致性，而且随着时间的流逝，大量土地权属证明已经遗失。况且当时国家通常将土地分配给单个的农户而非整个村庄。到了1956年高级农业生产合作社成立之时，农民们在“自愿”的基础上向集体上交了全部的私人土地。参见《高级农业生产合作社示范章程》第13条，孙建宏主编《土地权属实务指南》，第131页。如果接下来的“四固定”运动能按照《农业六十条》的规定行事，那么生产队将顺利成为拥有土地所有权的最基本?位。

　　然而综观所有的记录资料，土地登记与其说是一项系统化的整体工作，不如说是意外出现的个别现象。再加上上级行政单位常常非法征用农村集体的土地，这更加深了集体土地合法权属的模糊性。为此，中央于1984年要求对集体土地进行登记，这是第一次全国范围内的登记活动。遗憾的是为了避免引发大规模的社会冲突，该项工作进行到最为关键的环节——自然村——就戛然而止了。毋庸置疑，要想建立全国性的地籍簿，中国政府就无法回避土地改革和“四固定”运动之前土地权属的历史问题。我将在下一个部分谈到所谓的习俗权问题，而这个问题看来会更加复杂。

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

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　　 本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。