四、习俗权，缄默的权利？（1）

　　一提到“习俗权”第一个案例出自刘新华主编《新土地管理法全书》第1卷，第1039~1041页。第二个案例出自最高人民法院主编《人民法院案例选》，第450~454页。或者“传统的土地保有”等词语，我们就不由得联想到了灰暗而遥远的过去——那些由于存在时间太过长久，以致“人们再也无法在记忆中搜寻到与之相反的事物”莫逊(A?W?Motion)引自Rowton Simpson,Land Law and Registration,p?220?。然而这一部分的两个案例显示，所谓的“习俗权”并不一定只与数个世纪以前的权利有关，对于一些只有短短几十年历史的权利来说，它们或许已经足以算作是“习俗权”了。此外考虑到中国国情的特殊性，中国的习俗权一般都和少数民族问题紧密相连（但是话说回来，情况不一定完全如此），例如云南省山区少数民族村庄的林业权，或是哈萨克族牧民的传统放牧权等等。通过此处的两个案例，我们可以这样给习俗权下定义：它指的是当国家没有制定（或没有明确制定）相关的法规时，随时间推移在社会基层中形成的权利。因为习俗权大多没有书面证据加以证明，所以中国政府未来可能在确定土地习俗权的过程中遇到很大麻烦。这里最大的挑战在于，中国政府应正式承认而非拒绝或否认土地的习俗权，这样国家和集体的利益才能同时得到满足。

　　第一个案件的裁决者不是法院而是陕西省土地管理局。1984年，北营村和中国人民解放军空军电讯工程学院农场就361亩滩地的所有权问题发生了争执。北营村宣布，这片土地是所谓的祖遗滩地。字面含义是“先祖遗传下来的沙地”。“滩地”这个术语字面意义是“sandy land”，但最好译作“steppe”或“sandy waste”。首先据北营村干部的说法，该村村民过去一直在这片土地上耕作或造林，而且土改运动期间，政府还为他们签发了土地证，也就是说承认了他们的所有权。此外北营村还出示了如下证据：第一件是1951年咸阳县钓台区公所土地划片分等的统计表；第二件是区公所精心绘制的一份地图（当时北营村还是钓台区下属的一个自然村）。这些材料显示，北营村曾为500余亩滩地（其中包括该争议土地）缴纳了税款。第三件是黄河水利委员会制作的一张地图。在这张地图中，这片土地是划给咸阳县而非西安市的，而空电学院农场却处于西安市的管辖范围之内。而另一当事人空电学院农场则声称，争议土地一直属于国有土地。1960年春，经陕西省农业厅批准，这块地转交给该农场使用；1965年，经中共陕西省委和西安市委批准，办理了划拨手续。此外该农场的档案室还出示了1954年、1960年、1963年和1964年的地图，这些地图由陕西省农业厅下属的农业勘查设计院绘制，它们标定了农场的边界。

　　陕西省土地管理局做出裁决，双方争议的361亩土地归国家所有，空电学院农场拥有该土地的使用权。北营村必须为其非法强占土地的行为接受处罚。但是考虑到该村曾在土地上投入了大量人力物力用于植树造林，土地管理局并没有要求其缴纳罚款。相反，由于该农场即将获得争议土地的使用权，因此它必须为争议土地内种植的果树支付2万元人民币的经济补偿款。土地管理局之所以做出上述裁定，基于以下几点考虑：（1）北营村干部提到，土改运动期间国家曾给村民签发了土地证，但是土地管理局并没有在档案中找到相关的证明；（2）这些图表是为确定土地等级由乡政府自己制作的一个示意图，不能说明现有争议地块所处位置，因此不具备法律效力；（3）黄河水利委员会绘制地图的目的是兴修三门峡水库，而不是为了界定行政边界，因此该地图不能成为评判该争议土地权属的依据；（4）空电学院农场声明，1965年它正式获得了土地的使用权，这一点情况属实。

　　第二个案例也涉及村庄和国家机构之间的土地纠纷。广西壮族自治区柳州市潭冲桥一带的山岭的西半坡有一片方圆550亩的林地，自土改运动以来，三门江林场和柳东乡牛车坪村就一直在这片林地的归属问题上僵持不下。1953年，在乡干部和村民组长的鼓动下，牛车坪村村民在该地点种了松树籽，并于次年补种了树苗。到了1955年，村民们将部分林地改作农用。同年，国营林场的工人在该地种上了杉树。这些树随后得到了村民和林场工人们的精心照料。1960年，东方红公社（即后来的柳东乡）经一次全面调查后，将这块林地登记为牛车坪大队所有。原文提到了柳东生产大队和牛车坪生产队。但是，后文又提到，牛车坪是一个管辖第四、六和第七小队的大队。很可能大跃进之后，东方红公社的规模缩小了。这就是柳东大队成为一个公社，而牛车坪成为其管辖下的一个大队的原因。参见最高人民法院主编《人民法院案例选》，第452页。三年以后，《农业六十条》出台，牛车坪大队将这片林地的所有权分配给第四、六和第七小队所有。但与此同时，国营林场则声称，林场拥有该土地的所有权。三门江林场认为，早在1954年和1963年，当省林业局对林场进行区域规划时，该争议土地就已经划入林场的管辖区之内。此外在1973年和1984年，林业勘测设计院也曾为此绘制过地图。

　　

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

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　　 本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。