四、习俗权，缄默的权利？（2）

　　20世纪70年代末，早先栽下的树木都已经成林，各单位开始就山林的归属问题争执不休。柳州市政府长期以来一直多方斡旋，试图调解各方的纠纷，但始终未能取得成功。1991年，柳州市领导下令将这块土地的所有权一分为二，一半分给牛车坪村，一半归国家所有，国营林场则享有该地的使用权。三门江林场对此判决表示不满，一纸诉状将市政府告上了法庭。林场的理由主要有如下几点：第一，自20世纪70年代末以来，牛车坪村村民一直非法砍伐该林地的树木；第二，在对林场进行区域规划时，省林业局已经将该林地划入了林场的管辖区；第三，三门江林场是潭冲桥自然保护区的合法负责人。为此林场指出，柳州市政府为了平息林场和村庄之间的冲突，下令将该地平分给争议双方，这一裁定不具备合理性。被告柳州市政府则反驳说，虽然争议双方长期共同使用和管理该林地，但这片土地的权属从未得到确认。由于争议双方都无法提供实证证明自己的所有权，因此市政府要求法院维持原判，以防止纠纷延续和恶化。原文提到了柳东生产大队和牛车坪生产队。但是，后文又提到，牛车坪是一个管辖第四、六和第七小队的大队。很可能大跃进之后，东方红公社的规模缩小了。这就是柳东大队成为一个公社，而牛车坪成为其管辖下的一个大队的原因。参见最高人民法院主编《人民法院案例选》，第452页。

　　法院的最终判决如下：由于没有经过县政府和相关部门的批准，1960年牛车坪村的土地权属登记和1954、1963年的林场区域规划都不具备法律效力。基于如上理由，法院认为，柳州市政府的裁定“认定事实清楚，适用法律正确，程序合法”同注①，第454页。，决定维持原判。牛车坪村和三门江林场随后又向自治区高级人民法院提出上诉，但是高级人民法院驳回了他们的上诉。

　　习俗权涉及的土地资源主要有森林、草原和荒地等（但这并不是说农业用地就不会出现所谓的习俗权问题）。关于肯尼亚和印度尼西亚农村土地习惯权的例子，可参见H?W?J?Sonius,Introduction to Aspects of Customary Land Law in Africa:As Compared with Some Indonesian Aspects(Leiden:Universitaire Pers,1963),pp?14,32?和M?de Muinck,‘Onteigening in de Nederlandsche Koloni?n’［‘Requisition in the Dutch Colonies’］(Groningen:PhD Dissertation,1911),p?5?这是因为这些土地资源大多分布在边疆地区，当地的少数民族根据习俗共同使用这些资源。此外，在汉族农民长期居住并进行垦荒的一些地区，森林、草原和荒地通常都属于公有财产，其所有权和使用权均归村庄所有。人们只需回想一下农村集体对东北地区国家森林保护区的开垦活动。有关森林的公有财产问题的最新研究成果来自艾米莉R26;蒂耶(Emily T?Yeh)，参见Emily T?Yeh,‘Forest Claims,Conflicts and Commodification:The Political Ecology of Tibetan Mushroom?Harvesting Villages in Yunnan Province’,The China Quarterly,Vol?161(March 2000),pp?264-278?1954年颁布的《宪法》规定，除非集体能够证明其土地权属，否则森林、草原和荒地都属于国家所有。这就意味着集体有责任提供证据，证明这些土地资源属于集体所有。相反，对于农村土地来说，假如国家不能出具证据证明其所有权，那么农村的土地就归集体所有。该原则成为界定国家和集体土地所有权的法律依据，在1954年《宪法》及其修正案中都有明文规定。施文正就《宪法》对自然资源的相关法律描述按照年代顺序进行了排列，参见《草原与草业的法制建设研究》，内蒙古大学出版社，1996，第37~38页。

　　以《宪法》中国家和集体土地所有权的相关条款为基本原则，国家土地管理局进一步制定并颁布了土地的管理方案。“1989年意见”和“1995年规定”均指出，土地改革和“四固定”运动期间，未能按照法律规定（即1950年的《土地改革法》和《农业六十条》）分配给农民的土地，都归国家所有。参见1989年国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》第1条；1995年国家土地管理局关于《确定土地所有权和使用权的若干规定》，向洪宜主编《土地确权使用手册》，第312、351页。可是问题在于，国家常常将涉及习俗权的财产视为“无主财产”。因此在土改运动和“四固定”运动中，国家很少将森林、草原和荒地分配给农民或集体，尤其是当1954年《宪法》出台以后，（地方）政府更是想当然的将这些自然资源纳入国有财产。换句话说，从政府的角度看，除非集体能够证明其土地权属，否则森林、草原和荒地都应该属于国有财产。而对于中国农村来说，这些土地资源应该归集体所有。但是，此时农村集体却面临着一个几乎不可能完成的任务，即证明几十年的使用时间就足以换来土地的“习俗权”。上述两个案例充分?露了这一问题的严重性。

　　土改运动以前，北营村和牛车坪村都曾使用过争议土地，它们以此为依据，要求享有荒地的所有权。作为政府管理和开发国家自然资源的代表，农场和林场则对村庄的土地所有权要求构成了威胁，因为它们认为争议土地属于国家所有。我们并不清楚这些土地究竟如何变为了国有资产，因为政府从未正式征用过这些土地。然而可以肯定的一点是，国营单位在开垦这些土地时投入了大量的人力物力。因此，如果单凭口传历史就能够恢复村庄的土地所有权，这样的做法并不具备可行性。此外大家只要看看“1989年意见”和“1995年规定”就能够了解，社会矛盾已经到了一触即发的地步。除非在土改运动和“四固定”运动中争议土地被登记为集体所有，否则争议土地都归国家所有——为了驳回集体对土地习俗权的要求，这项规定已经成为政府手中的有力武器。但是一旦政府决定强制执行该项规定，那么一系列的隐患将随之产生。为此，新出台的《土地管理法》修订案并没有采纳“1995年规定”的相关条例，而是继续维持了这一问题的模糊性。这一点并不令人感到奇怪。

　　当面对习俗权的问题时，司法和行政机关在确保社会公正和保护国家利益之间取得了平衡。在上述两个案例中，法院和当地政府都在解决问题时极力避免采用“1989年意见”和“1995年规定”中的极端手段。相反，法院或政府最终做出的判决似乎默认了村庄的习俗权。在第一个案例中，当地政府试图向国营农场索取适当的经济补偿，以起到追加土地征用的效果。但是值得怀疑的是，补偿金额是否与征用土地的真正价值相符。在第二个案例中，当地政府和法院采取了折中的办法，将争议土地平均分配给了村庄和国有林场。

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

　　本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。