五、两难困境：历史遗产还是社会公正？（1）

2014-04-07 16:08:28

　　本章想要探讨的问题是：既然党的政策和条例已经明文规定，农村集体依法拥有土地的所有权，那么为什么集体土地的所有权还是具有一定的模糊性呢？对此我的回答是，因为自然村（即生产队）并不具有保护其土地的任何实际权力。土地的真正掌控者是人民公社及公社以上的行政机构。通过考察以上的一些案例，我们已经可以确定，造成这种情形的原因主要有三个：第一，国家的司法制度缺乏连贯性和一致性，农业集体化时期人们的“法治”观念淡薄；第二，书面形式的地籍簿缺失；第三，国家在认可习俗权时面临重重困难。这三个原因既是历史遗留问题，又是至今仍然影响中国土地管理和司法判决的重要因素。

　　如何在历史遗留下来的土地权属问题和社会公正之间找到适当的平衡点呢？这就需要（地方）政府和法院在各方利益之间权衡利弊。一方面，由于司法制度相对薄弱，农村集体的土地常常为他人所“盗用”；另一方面，盗用者往往在“盗用资产”上投入了相当的财力物力。然而实际情况并非如此简单。几十年来，由于土地权属含混不清，政府和农村集体一直共同使用并开发土地。从这个角度上说，国家和农村集体既同是获益者，也都是受害人。就中华人民共和国的情况而言，这个问题错综复杂，并没有一个简单的解决方案。例如，有些国家必须在土著居民和前殖民者的土地要求之间斡旋。中国政府当前面临的困境倒是和这些政府的处境有几分相似之处。

　　如果中国政府想要建立行之有效的制度，充分保护农村的弱势群体，与此同时确保经济的稳定发展，那么它就必须考虑以下几个关键问题。我们在第一章中已经谈到，正是因为司法制度在农村集体土地所有权问题上含混不清，农村土地集体所有制才能够发挥其社会保障作用。但另一方面，制度的模糊性也会诱使地方政府只顾自身利益，彻底否认自然村的土地所有权——在经济较为发达或城市化进程较快的地区，这一现象尤为常见。而它必将威胁到土地产权的长期可信度，因而值得人们加以关注。尤其是在一些地区，地价已经上涨到相当惊人的地步，当地政府是否能以公正的方式处理和确定土地的权属，这的确令人怀疑。中央政府首先必须保护这些地区弱势群体的利益，也就是确保农村集体和农民的合法权益不受侵害。前一部分的第一个案例表明，在确保自然村作为土地所有权的最基本单位（正如《农业六十条》中规定的那样）的地位时，法院发挥了举足轻重的作用。然而时至今日，确证程序和判例法的地位仍然十分薄弱，这两方面内容都有待进一步加强。

　　第二个问题来自土地法规的不确定性，该问题和集体土地所有权的结构及其变化有关。纵观以往和现行的司法制度，集体土地所有权的结构不容变更。但是在农业集体化时期，出于兴建集体企业的需要，人民公社或生产大队常常征用生产队的土地，这一现象在当时极为普遍（许多乡镇企业当初就是通过这种方式建立起来的）。随着时间的流逝，对于这些企业占用的土地来说，其所有权究竟应该归属于哪一级别的集体，人们越来越无法做出决断。1998年出台的《土地管理法》并没有就此问题给出明确的答案。相反，对此做出回答的却是国家土地管理局自己发布的规定，即1989年颁发的《关于确定土地权属问题的若干意见》。国家土地管理局也印发了大量涉及土地权属问题的行政管理问答材料，这是一种带有偏见性的做法。参见向洪宜主编《土地确权使用手册》，第398~459页，时间为1989~1996年。

　　本章列举的几个案例表明，在对土地权属纠纷进行仲裁的时候，司法和行政机关一般依据的是“1989年意见”。但是这些行政规定本身就存在问题。首先全国人民代表大会从未开会审议并通过这些规定，因此这些“意见”根本就不具备法律效力。其次，“1989年意见”和国务院颁布的“实施细则”不同。所谓的“实施细则”，它一般由国务院制定，是法院在对法律进行释义时必须遵守的规则（这一现象在其他民法国家同样十分常见）比如在荷兰，这样的“实施条例”由立法机构颁发，通常称作“解释备忘录”。。最后，该“意见”也不属于国家部委下发的常规性行政文件参见Chen,Introduction to the Legal System of China,pp?88-90?。也许正是出于上述原因，到了1995年，《确定土地所有权和使用权的若干规定》取代了“1989年意见”。原本这些基本问题应该依照法律进行裁决，但是政府或法院的依据却是不具备明确法律效力的行政规定，这当然会引发一系列的问题。这些问题的集中体现就是，全国人大在修订《土地管理法》的过程中，不可避免的就农村土地集体所有制的新架构问题进行了一场争论。

　　

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

　　本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。