一、所有权作为一种制度

　　谁是中国土地的拥有者？这个问题曾在数年前激起了我的研究兴趣。和土地所有权问题相同，该问题同样具有时间和空间上的特殊性，而且二者都属于原则性的问题。对于人类的生存来说，土地至关重要。如果针对土地所有权问题进行深入研究，那么我们除了要审视政府如何控制这一基本生产资料，还要将理论研究的重点放在文化和时代的差异上，这样做的好处在于能够促使我们反思已有的知识，并将它们和我们未知的部分加以比较。一些学者可能会反驳说：既然比较社会学、法学和人类学的研究成果已经证实，所有权这一概念受到时空的限制，那么为什么还要研究所有权的问题呢？考奈利斯R26;冯R26;瓦伦霍文(Van Vollenhoven)堪称法律人类学研究领域的“大师级人物”，其奠基之作研究的对象是印度尼西亚。他在书中不是已经指出，不同时代，人类控制土地方式中的文化和区域差异，比较适于用“权利束”这个概念来表述吗？可参见C?Van Vollenhoven,Miskenningen van het Adatrecht ［Misunderstandings of Adat Law］(Leiden: Brill,1909); H?W?J?Sonius,Introduction to (转下页注)

　　至于我为何还要将土地所有权问题作为研究对象，以下列举的一些原因兴许还略有几分道理。首先，先前的社会主义经济，即中央计划经济，向市场经济过渡期间，土地所有权问题不可避免的和过渡时期的政治经济状况紧密相连。比方说在前苏联，作为重振社会支持、使人们恢复安全感和归属感的手段之一，国有资产的私有化变得十分重要；还有就是当一些东欧和中欧国家在加入欧盟的时候，它们对土地自由买卖的敏感程度。只要看看这些事实，大家就能明白这个道理。中华人民共和国也不例外，但是它在处理土地产权的制度改革方面一直持谨慎的态度。(接上页注①)Aspects of Customary Land Law in Africa: As compared with some Indonesian Aspects(Leiden: Universitaire Pers Leiden,1963)?和F?von Benda?Beckmann,Property in Social Continuity: Continuity and Change in the Maintenance of Property Relationships through Time in Minangkabau,West Sumatra(The Hague: M?Nijhoff,1979)?

　　其次，人们所预期的经济改革和经济转型是建立在理想社会的基础之上的，且这个理想社会是以自由市场经济为特点的。这样的社会是法治、民主的社会，存在多元政治力量，并且在此社会中人们有着良好的交流，所有这些因素都是自由市场机制正常运行的基础。上述理念的重要组成部分是，国家应当采取措施保障私有制的稳定。对于某些决策者和学者来说，这就相当于将所有权视为一种至高无上的，绝对的权利。除了民法中对所有权有所界定以外，在西方社会，人们还通过其他种种方式对所有权加以限定，因而所有人并不能任意处置自己的财产。也可参见Govaert C?J?J?Van den Bergh,‘Property versus Ownership: Some Cursory Notes’,in Joep Spiertz and Melanie G?Wiber(eds?),The Role of Law in Natural Resource Management(The Hague: VUGA,1996),p?172?但是我们可以预见，中国政府未来并不可能把土地资源的私人所有权制度化。相反，在肯定国家和集体所有制的绝对前提下，国家政策倾向于将土地承包制度发展成为“永久的契约”。这一计划不但和新自由主义经济学的某些前提条件相矛盾，而且单从规模和范围上看，就决定了该计划是政府制度建构的一个典型例子，堪称前无古人的壮举。这就是为什么我们必须仔细考察中国的改革，考察中国土地所有制变迁的原因。

　　最后，自从土地成为三大基本生产资料之一（另外两个分别是劳动力和资本），它的所有权就直接与意识形态密切相关，具有相当的重要性。在前社会主义国家，政府通常会把土地改革作为获取农民支持和普及共产主义理想的原动力。毛泽东曾向农民保证，共产党将没收地主和富农的土地，由此他在广大的农村地区建立了自己的力量基础，并最终帮助他赢得了国内革命战争的胜利。在前东德和阿尔巴尼亚，先前的土地所有权问题不但引发了旧有的矛盾，而且还滋生了新的问题。看来中国只是掩盖了这一问题的存在——人们在很大程度上回避了这一问题。

　　综上所述，如果我们要研究那些转型国家的制度变革，那么最富有成效的切入点之一就是土地所有权问题。纵览全书我们可以看到，为了在相应的社会、经济环境下指导改革并达到改革的目标，政府会围绕土地的所有权、使用和管理等问题，设法调整并建立相关的制度。但与此同时我们也看到，实际上社会经济因素有时也会对制度的结构产生指引作用。具体地说，国家如果不能在恰当的时间建立一种正确的制度以跟上政治经济因素的变化，就会导致我所说的“空制度”的出现。“空制度”不但会促使社会矛盾激化，导致?态环境恶化，农民的利益也将受到伤害。在这种情况下，新建立起来的制度只能是纸上谈兵，或者说是一个空壳，它对社会行为者的行为几乎不造成任何实际的影响。另一方面，如果国家致力于建立“可信的制度”，希望这些制度能够在社会行为者中获得足够的信任，那么在制度和社会经济因素两者复杂的相互作用中，保持两者的平衡关系就显得非常重要了——这决定了政治和经济转型的结局是成功还是失败。

　　我曾在书中指出，在改革的过程当中，中国政府时常有意避免建立或定义某种制度——这就是“有意的制度模糊”。当农村的土地权属登记出现问题，或是政府拒绝澄清有关集体所有权在法规中的混乱状况时，这种“有意的制度模糊”就显得尤为突出。尽管全国人民代表大会的代表们公开要求，国家应该对土地集体所有权做出明确的规定，但是中央政府对此并没有付诸实践：不仅《宪法》、修订后的《土地管理法》以及最新颁布的《农村土地承包法》都没有对集体所有权进行澄清，而且新近颁布的《物权法》也没有对集体所有权做出明确的界定。我认为，中国政府之所以要推行“有意的制度模糊”，是因为它是保证农田（耕地）家庭联产承包责任制的主要机制之一：换句话说，它能够确保承包制在社会行为者眼中具有可信度。

　　我在第一章中谈到，尽管国外的观察者担心土地所有制的不稳定最终将阻碍经济的增长，但是正如大多数农民已经信任土地再分配的制度，他们中的大多数人也认为，现有的农田地产制度是可信的。由此我们可以看出，在当前的中国农村社会中，土地扮演着重要的角色：它不是可以转让或买卖的商品，而是农村社会保障体系中的一个要素。由于农民除了农耕以外，缺少其他的就业机会；因而在这种情形之下，土地就成为他们的基本生活资料，他们的命运也和那一小块土地紧密地联系在一起。为了适应家庭人口数量的变化，保证每一位村民在使用土地资源时享有平等的权利，土地再分配的现象频繁发生。中国的土地所有制之所以能够为人们所广泛接受，关键就在于产权并不是稳定的。我们也许可以就此得出结论：社会行为者希望享有平等的土地权利，而土地制度的可信度就取决于其不稳定性能够在多大程度上满足他们的愿望。从这个意义上说，国家推行的“有意的制度模糊”就好比是一台上好油的机器的润滑剂。

　　由此我们可以看出，虽然中国政府于1997年宣布了“30年不变”的土地承包政策，但是并没有把这项政策法制化，这显示了政府在实施制度改革过程中的实用主义思想。农业部的一位副司长讲到：“30年不变”的土地政策不可能在短期内发挥作用，因为将一定数量的农民转移到其他经济部门，这首先需要花费数十年的功夫。而只有到那时，人口才不会对土地造成太大的压力，承包经营权的稳定性才能有所保证。但是我们希望的是，在控制土地再分配的频繁程度方面，这一政策多少能起到一定的作用。李生（口头交流，2002年3月3日）。过去，中国政府一味地将土地所有权的稳定性作为它的最终目标；但是现在，中国政府开始意识到，土地产权的稳定程度应该取决于当地社会、经济和人口的状况。

　　值得一提的是，在前东德、波兰和吉尔吉斯斯坦，人们对土地所有制的不满情绪曾使这些国家的转型经济之路彻底毁灭。举个例子，地处斯特拉斯堡的欧洲人权法院最近受理了一宗案件。在德意志民主共和国解体前夕，总理汉斯R26;莫德罗宣布，国家将土地的所有权全部授予先前集体（LPG）的农民和他们的后代。但是到了1992年，以赫尔穆特R26;科尔为首的德国政府却废除了这一措施。作为回应，大约有7万名前LPG的成员和他们的子女向欧洲人权法院提出诉讼。2004年1月，欧洲人权法院宣布，科尔政府的行为是违法的。此外，法庭还判定德国政府必须向土地征用过程中的受害者赔偿足够的经济损失。在我写作本书的时候，德国政府仍然在寻求上诉的可能性。参见Michel Kerres,‘Hof voor Mensenrechten: Onteigening in ex?DDR onrechtmatig’ ［‘Court for Human Rights: Expropriation in former DDR unlawful’］,NRC Handelsblad(23 January 2004),p?5?但在中国，迄今为止“有意的制度模糊”防止了这一不满情绪的大规模爆发。虽然在人民公社时期，中国政府颁布法令将土地的所有权归属于生产队（也就是现在的自然村）所有；但是就实际情况而言，生产队或自然村并没有掌控土地的所有权。以所谓的经济发展为名头，上级行政单位——生产大队、人民公社或地方政府——常常向村庄非法征用土地。而随着时间的流逝，新的（非法）所有者在土地上的投入逐渐达到一定的规模，因此他们确立了自己的土地习俗权。如果生产队或自然村试图恢复中央政府颁布的法规中曾给予它们的法定地位，成为集体土地的实际所有者，那么它们必须运用法律手段夺回这些土地。而这将掀起新一轮争夺土地所有权的浪潮。为了避免引发大范围的社会冲突，中央政府有充分的理由下定决心，不对土地的集体所有权做任何明确的界定。

　　同集体土地所有权相似，国有土地所有权同样含混不清。在界定国有土地所有权时，中央政府面临着双重困境。同集体土地一样，首先值得商榷的问题是，究竟?一级行政单位拥有土地的所有权：中央、省级、地（市）级，还是县级政府？1998年颁布的修订后的《土地管理法》规定，中央政府是国有土地的唯一代表。但是，这一法规的出台并没有就此缓解国有土地所有权的混乱状态，特别是在国有自然资源的所有权方面更是如此。新中国成立之后不久，森林、草原和荒地相继实现了国有化。但是这些土地并不是无主土地，数百年来，少数民族人民和那些从中国其他地方迁徙过来的汉族农民一直居住于此。然而一夜之间，他们发现自己的家园突然间变成了国有资产。根据现有的法律，除非集体能够提供法律所承认的证据，否则森林、草原和荒地的所有权属于国家所有。从上文中我们可以看出，中央政府有意在集体所有权的问题上保持一定的模糊性。虽然少数民族人民和以前迁徙过来的汉族农民曾希望政府承认自己的土地所有权，但是现在他们对此已经不抱什么希望了。“有意的制度模糊”非常好地解决了农田的所有权问题，但是它在森林、草原和荒地的所有权方面是否同样有效，却有待考证。第二章中我考察了一些法律案例，它们体现了因为历史更迭造成所有权无法确定的混乱状况。透过这些案例我们可以看出，在处理有关土地所有权这样棘手的问题时，“有意的制度模糊”给中国的司法部门以一定的灵活性：国家调整了过去强制征用和收回土地的政策，而且也没有损害国家的长期经济利益。但是与此同时，这些案例也凸显人们在土地问题上发生冲突的可能原因。从长远的角度看，市场化和城市化加剧了新一任土地所有人和土地原所有者之间的相互斗争，问题在于，这些社会矛盾会不会因此而最终爆发？

　　

本文摘自《谁是中国土地的拥有者？》

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　　 本书启用了“可信度” 和“空制度”两个概念。一种为社会群体所信赖并确认为可信的制度，其创生在相当程度上取决于该群体根据其所面临的社会经济和政治因素所做出的选择和安排。无视这一条件，不仅会导致对社会行为人的行为方式作用甚微的空制度的产生，而且会导致社会不公加剧，甚至引起社会冲突。本书指出要正确理解中国农村改革所取得的成功，其诀窍在于理解政府所采取的放手政策，及其所刻意坚持的制度模糊原则的意义，因为这两者促成了适合不同地方特性并具有可信度的制度的产生。